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关于美国当地时间2022年8月9日生效的《2022年芯片与科学法案》（CHIPS and Science Act of 2022，以下简称“《2022年芯片法案》”），继金杜研究院于2022年8月15日发表的“中国企业如何应对美国芯片法案带来的机遇与挑战”之后，本文将进一步分析该法案项下的“中国护栏”条款对中国半导体行业及投资机构的在华业务可能带来的重要影响，以及提出相关应对建议。

“中国护栏”条款的隐藏重点

根据《2022年芯片法案》，“中国护栏”条款是指受资助企业应与美国商务部长签署相关协议，承诺其（包括其关联团体的所有成员）自接受资助之日起十年内不得在中国（或其他任何受关注外国（foreign country of concern））进行涉及先进制程半导体生产产能实质性扩张（material expansion）的重大交易（significant transaction）。与此同时，《2022年芯片法案》规定了“中国护栏”条款的例外情形，即“中国护栏”条款不适用于现有的成熟制程产能，以及新建成熟制程产能但主要（predominantly）供应“受关注外国”国内市场的情形。
本文重点希望探讨的是“中国护栏”条款有哪些重要信息有意无意地没有说清楚。我们认为至少有如下四大重点值得进一步观察与评估，具体而言：

“半导体生产”的具体范围不明确：“半导体生产”作为“中国护栏”条款限制的客体，目前《2022年芯片法案》给出的定义仅明确了包括前端半导体制造（front-end semiconductor fabrication）；除此之外还包括哪些研发制造环节将由美国商务部长咨询国防部长和国家情报局局长决定。进一步地，《2022年芯片法案》也未对所谓“前端半导体制造”进行明确的定义。如果根据行业一般认知，通常前端半导体制造主要指晶圆（wafer）的制造和探测，但暂不明确《2022年芯片法案》是否遵循同样定义、相对上游的设计环节以及相对下游的封测环节是否可能也会被纳入“前端半导体制造”的范畴。
“实质性扩张”和“重大交易”的含义不明确：“中国护栏”条款限制的是涉及半导体生产实质性扩张（material expansion）的重大交易（significant transaction）。但是，《2022年芯片法案》并没有明确“实质性”或“重大”的判断门槛；除自有产能扩张外“重大交易”还包括哪些交易形式；维持但不扩张已有的先进制程是否属于限制范围等。
“主要面向本国市场”的界定标准不清晰：对于新建成熟制程产能，如要满足“中国护栏条款”例外情形，则需满足“主要（predominantly）”供应受关注外国国内市场的要求。但如何界定“主要”，是否以销售额作为指标、要达到何等门槛等，目前尚不清晰。
缓释措施的内容不明确：根据《2022年芯片法案》，如美国商务部认定相关交易违反了“中国护栏”条款，将有三种结果：受资助实体放弃交易；或者美国商务部没收此前提供的全部资助金额；或者各方另行达成缓释措施的协议（在这种情况下，各方既无需放弃交易，受资助实体也无需面临资助被没收的不利后果）。因此，从技术角度来说，缓释措施可能会在非黑即白的选择中提供一条中间道路。但“缓释措施”的具体内容有待进一步明确。

这些隐藏信息一方面不排除被美国商务部等主管机关用来行使自由裁量权，但另一方面由于法律在一定程度上的渐进性和滞后性，不排除可能为中国半导体行业与时间赛跑、在夹缝中求生存与发展留下了一定空间。

中国半导体行业及投资机构在华业务的主要影响

在我们谈“中国护栏”条款的影响前，我们应充分认识到该条款（以及整个《2022年芯片法案》）将对中国半导体全产业链的企业以及外部投资机构（以下简称为“半导体投资机构”）产生不同程度的负面影响。其中，就半导体全产业链而言，包括“上游支撑”、“中游制造”以及“下游应用”三大阶段[1]：

“上游支撑”：主要包括EDA（电子自动化设计）、半导体材料供应以及制造设备供应；
“中游制造”：主要包括芯片设计（IC设计）、晶圆制造（IC制造）、封装测试（IC封测）；

（上游支撑和中游制造企业统称为“半导体研发制造企业”）

“下游应用”：涉及行业包括工业、汽车、PC、医疗、电子、通信、新能源、互联网及信息安全等（以下简称“半导体下游应用企业”）。

以下我们将分别从半导体研发制造企业、下游应用企业以及投资机构各自的维度探讨“中国护栏”条款对他们在华业务的主要影响（本文将重点介绍潜在的负面影响。1. 对于半导体研发制造企业（1）可能实质性增加他们与国际领先的半导体企业进行商业合作（比如合资等）的交易不确定性与时间表根据《2022年芯片法案》，在相关十年期间内，受资助实体需要将计划在中国等受关注外国进行的交易事先通知美国商务部（“事先通知义务”）。美国商务部应在此后九十天内决定相关交易是否构成对“中国护栏”条款的违反并通知受资助实体。虽然《2022年芯片法案》并未明确要求受资助实体在获得前述美国商务部的决定之前不得实施相关交易，但鉴于美国商务部的决定具有回溯性，即如美国商务部认定相关交易违反了“中国护栏”条款，受资助实体应放弃交易，否则其此前收到的全部资助金额将被没收，因此从实操角度，不排除各方在实施商业合作时可能将获得美国商务部关于未违反“中国护栏”条款的决定作为交割先决条件，从而增加交易不确定性。即便最终可以取得美国商务部关于未违反“中国护栏”条款的决定，考虑到九十天的审查期，必然会在一定程度上延长交易时间表。（2）可能增加与国际领先的半导体企业进行商业合作的成本不排除国际企业可能以“中国护栏”条款作为谈判筹码，要求中国企业在合作过程中对其声称本可以获得的美国相关资助予以补偿。（3）推进先进制程半导体研发制造以及将成熟制程半导体研发制造业务推广至国际市场将遭遇更大阻力就先进制程而言，一方面，国际企业对于自身在华推进先进制程半导体研发制造可能举棋不定。另一方面，国际企业对中国的技术溢出和人才培养贡献可能会减小，因为对于国际企业来说，中国在整个产业链中的定位可能因为《2022年芯片法案》而发生重大变化，即从原先作为制造链布局的重点区域，变成仅仅是作为一个终端市场。就成熟制程而言，如前所述，如涉及新建，则其满足“中国护栏”条款例外情形的标准是主要供应“受关注外国”国内市场。（4）可能承担向美国商务部提供额外信息的义务如前所述，受资助实体对于相关十年期间内在中国进行的拟议交易对美国商务部负有事先通知义务。此外，美国商务部也有权在保密前提下要求受资助企业提供必要的合规记录。尽管从规定上看，上述信息提供义务的主体是受资助实体。但由于目前要求提供的信息范围、内容和深度均有待明确，因此根据我们在类似情况中的经验，不排除实操中需要中国相关企业提供必要的信息。
2. 对于半导体下游应用企业主要的负面影响在于其前端芯片供应链可能受阻（不仅仅涉及国产芯片供应链，也可能涉及进口芯片供应链），以及由此引发的寻找替代供应链的不确定性、时间与成本。并且作为连锁反应，下游应用企业自身的经营和出口受损规模可能大幅增加。3. 对于半导体投资机构（1）投前和投中就拟投企业对国际半导体企业的依赖程度、可替代性、业务模式的可持续性等的尽职调查和投资决策将施加更高的审慎注意要求，并带来更多的不确定性。（2）投后

如存在已投企业，未来投资价值的实现和退出可能存在更多不确定性。

中国半导体行业及投资机构在华业务的应对建议

1.总体建议
无论是半导体研发制造企业还是下游应用企业，抑或是外部投资机构，我们的一个总体建议是相关企业应密切关注美国《2022年芯片法案》的实施情况及其配套细则的出台情况，以便及时做好应对。2.具体建议（1）对于半导体研发制造企业建议牢记以下“七字诀”——“两看三评一防御”。

所谓“两看”，即一方面审慎评估自身是否可能属于“中国护栏条款”的例外情形；另一方面仔细了解和评估国际合作伙伴申请美国资助的计划、获取资助的可能性，并同步推进有关合作伙伴的可替代性方案等；
所谓“三评”，即审慎评估提前完成产能布局的合规性和可行性；审慎评估缓释措施（如涉及）的合规性和可行性；以及如涉及需向美国商务部等主管机关提供信息的，数据出境安全风险评估；
所谓“一防御”，即与国际半导体企业的合作协议中加入必要的保护和退出机制。

（2）对于半导体下游应用企业

审慎评估前端芯片供应链企业的情况（可以参考上述“两看三评”）；以及
仔细了解和评估替代供应链的可行性。

（3）对于半导体投资机构

从宏观角度，积极寻找半导体行业的投资新热点。比如相比于先进制程，是否可以优先考虑成熟制程。又如设备和材料领域也是我国半导体行业最为薄弱的环节之一，其中存在大量自主创新的热点有待挖掘和投入。
从具体项目角度，加强对拟投企业与国际半导体企业的合作模式、依赖程度、可替代性、可持续性等的尽职调查；在投资文件中加入必要的保护和退出机制等。

结语

无论国际环境如何复杂多变，芯片与半导体已成为衡量一个国家产业竞争力和综合国力的重要标志之一，《2022年芯片法案》无疑将对中国半导体行业及投资产生深远的影响。塞翁失马焉知福祸，相关半导体企业及投资机构正面临着需要审慎评估风险、同时抓住发展机遇的关键时刻。我们将持续跟踪《2022年芯片法案》的落地进展，为相关中国企业保驾护航。

脚注：

[1] 《中国企业如何应对美国芯片法案带来的机遇与挑战》，景云峰等，金杜研究院。

免责声明：本篇文章的所有内容仅供参考与交流，不代表金杜律师事务所的法律意见以及对法律的解读。

作者简介

俞珍珍，合伙人公司业务部业务领域：跨境投资、并购、私募股权融资、公司并购与重组以及外商投资等刁泳心，主办律师公司业务部

（来源：金杜研究院）

专家观点 | 美国芯片法案“中国护栏”条款对中国半导体行业及投资机构的影响及应对