东南亚国家联盟（Association of Southeast Asian Nations，ASEAN） 又称东盟，是“21世纪海上丝绸之路”倡议的诞生之地，也是“一带一路”国际合作的优先方向和重要伙伴。近两年来，该地区人口和经济正在高速增长， 中国-东盟经贸往来也更为密切。据中国驻东盟大使黄溪连表示，近两年，中国-东盟贸易额稳步上升，2018年达到5878亿美元，2019年上半年达2918.5亿美元，已超越美国成为中国第二大贸易伙伴。
在这样的大背景下，东盟基建行业近几年也取得跨越式发展。根据亚洲开发银行的报告，从2016年到2030年，该地区来自于能源、道路、铁路、供水等基础设施建设的资金需求，将高达2.8万亿美元至3.1万亿美元。按此计算，东盟区域内的基建行业的投资需求将达到每年1840亿—2100亿美元。而这一旺盛的投资需求也给中国企业的发展带来了机遇。
近年来，越来越多的中国企业在东盟地区开展工程总承包业务，并逐渐从单纯的工程总承包（EPC）发展到是基础设施投资、建设和经营一体化（BOT）发展。由于涉及大量资金、严格的政府审查及众多的利益相关者，东盟区域复杂的基础设施项目常被看作法律雷区，很多这类的大型项目也曾引发重大纠纷。对此，中国企业一方面要把握市场机遇，积极参与东盟市场的基建发展；另一方面，鉴于东盟域内项目管理的日趋复杂，中企也须未雨绸缪，提前做好风险管理。
谨防国际项目中的当地法律风险
国际基础设施项目涉及与当地法律及监管机制的对接。对东盟各国的法律及文化的不熟悉，会给中国企业造成新的风险及问题。东盟区域内的国家可能存在不同的工程法规、外国直接投资及所有权法、健康及安全法、环境法、货币控制法规、劳动法及税法。当牵涉到不同的文化习俗及语言环境时，管控这类风险将变得更加复杂。
在开展海外投资的过程中，中国企业无法避免也不应忽视当地法律环境的影响。遵守当地法律的意义重大，因为违反当地法律可能导致公司或其人员被刑事调查甚至被起诉。同样重要的一点，是必须认识到违法行为将会导致名誉受到损害。
建议企业可以选择以中立国法律作为业主和承包商（或承包商和分包商） 之间合同的管辖法律，以降低风险。以笔者的经验看，在东盟区域，英国及新加坡法律通常被选作复杂的工程合同的管辖法律。尽管这并不能完全排除当地法律框架带来的风险，但这种做法可以提供中立性及确定性，从而为理解各方的合同权益提供帮助。
但在许多案例中，各方无法就此达成一致，并且可能最终会约定适用项目所在地的法律作为合同的管辖法律。中企若对项目所在地法律不熟悉，会带来潜在的风险。如很多工程合同经常约定：项目如延期完工，承包商应支付违约赔偿金。这类约定的目的是当项目延期时，业主可以获得预先确定数额的赔偿，而无需通过复杂的证明过程去体现由于项目延期而导致的实际损失。业主通常期望各方约定的违约金机制能得到法律支持，并使取得违约赔偿金的权利能得到执行。这在许多法律体系（包括英国及新加坡法律）之下都是适用的。
相反，一些国家的法律体系（例如泰国）则采用了不同的做法。这些国家的法律实际上将各方约定的违约赔偿金作为责任上限，并且给予法官或仲裁员自由裁量权来减少承包商的赔偿数额。在这些法律体系之下，当项目业主试图去执行其之前认为的明确、固定的违约赔偿金时，常常会感到意外。对于项目业主来说，获得违约赔偿金的权利通常是签订合同时的重要考虑因素，因此各方应格外注意确保其约定的违约赔偿金条款在其选择的合同管辖法律下是可执行的。
类似问题也可能会由于外国承包商不熟悉当地限制雇员超时工作的劳动法规而产生。如果外国承包商在准备合同投标文件时不熟悉这类法规，该承包商可能会在获得相关项目合同后发现，与投标文件中的计算相比，自己将面对高出很多的人力成本。这可能对承包商的项目经济情况产生重大影响。
以上两种情况充分说明，中企充分了解当地法律法规的重要性。中企可通过提前对项目进行充分的尽职调查，尽快了解当地的法律风险，并采取相关的应对策略来控制风险。在相关项目协议中，企业可争取选择适用中立的法律体系，并约定选择中立的国际平台对争议进行仲裁。这些措施可以帮助企业提前控制风险。
与政府及国有企业订立合同的注意事项
东盟区域内的多数基础设施项目都含有公共利益因素，并且涉及政府部门或国有企业。因此，中企参与此类项目实施时，需要考虑不同的风险。在此重点讨论以下三点：
一是有关主权豁免的问题。在一些涉及公共利益的基建项目中，国家、国家机构以及相关的国有企业，可能会依据主权豁免这一概念主张其应免于被诉或其财产应免于被强制执行。这种现象在国际法里面是一个复杂的问题。尽管这并不是东盟区域独有的特点，但这一问题对该地区与政府有关的所有项目都至关重要。如果不能就此达成一致，私人主体将可有能面对灾难性的后果。例如，如果私人主体与某国家机构签订道路工程合同，并就超出范围的工程提出付款要求，很可能会由于该国辩称其享有主权豁免而导致索赔失败，私人主体就会因此遭受重大损失。
这种风险可以通过坚持在任何商业合同中加入“放弃主权豁免”条款来避免。通过加入这一条款，私人企业将有望向国家或国有企业提出索赔。须注意的是，如果要进行这种安排，应聘请经验丰富的律师提供法律意见，以确保该放弃是有效的。
二是政府更迭带来的相关风险。考虑到许多复杂的项目从最初的规划到设计、施工、测试和竣工需耗时数年方能完成，对开展项目的私人主体来说，该地区政府的稳定就显得非常重要。政府、政府政策和相关法律的变化，可能导致外国投资方与该地区政府相关方的商业关系进一步复杂化。虽然并非所有政府和法律的变化都会引起矛盾和问题，但许多这类变化都可能会对项目的经济方面产生重大不利影响。这一点，在新政府决定取消项目、引入新的法律法规或课征新税，从而使执行项目所需时间进一步延长、成本增加时，显得尤其突出。因此，当中企在某一个很可能发生政府、政策和法律变动的国家签订基建合同时，建议投资方寻求在项目协议中引入针对政府、政策和法律变化的救济权益——这类安排通常被称作“稳定性”条款。
三是明确索赔解决方式。索赔是建筑工程中常见的组成部分，并非所有索赔都会发展为争议，业主和承包商，以及承包商和分包商之间的有效工作关系，常常能够帮助解决索赔，从而避免各方在正式的争议解决程序中耗费时间和金钱。
但笔者也发现，在与一些东盟政府相关方打交道时，常常遇到个人无权或自认为无权就任何后来可能被认为不符合国家利益的主张达成和解的问题。该问题产生的原因在于，一些国家设立了某些旨在防范腐败的法律，这些法律被宽泛地适用在了防止国家遭受损失的问题上。在这一背景下，政府相关方参与项目的个人可能会担心就索赔达成商业和解可能无法完全保护国家利益，进而影响自己。所以说，在实际业务层面，一旦业主和承包商，以及承包商和分包商之间出现矛盾和纠纷，与其对庭外和解寄予厚望，还不如进入正式的争议解决程序。参与正式的争议解决程序比较安全——即使被法官或仲裁员裁定败诉，相关人员往往也不会因此受到追究。所以，中国企业在参与有国家背景的相关基础设施项目时应当注意，由于在这类项目中，索赔问题可能无法快速、友好地解决，因此，应注意确保在合同签约之际就以时间和成本效益较高为原则，明确约定任何争议的解决方式。例如，可通过选择公认的国际仲裁机构或相关国际仲裁中心来仲裁解决纠纷，以避免耗时的和解。
提高见索即付履约保函的强制执行力
获取担保是国际基建行业项目业主与承包商的标准做法，特别是在东盟地区，也是基建行业的主流做法。
以下面的情况为例：（1）一家承包商取得了一份建设一座发电厂的合同；（2）项目业主与政府单独达成协议， 约定从特定日期开始将发电厂的电力出售给政府；（3）如项目业主未按时向政府供应电力，则政府有权向业主索要违约赔偿金。在这种安排下，如果业主因承包商工期延误，无力在约定的日期向政府供应电力，则可能面临重大损害。这时，业主有权尝试从承包商处获得损害赔偿，可以通过其违约赔偿金进行索赔。业主面临的问题是，其对承包商索赔的最终解决可能要耗费数年，且该索赔无法解决业主的短期现金流问题。这种风险可以通过确保承包商提供由银行出具的见索即付保函来避免：当承包商工期延误时，项目业主可以执行保函以先行取得付款，其后再与承包商解决延期索赔的问题。
这类见索即付保函应符合一经要求即可支付且无需证明其他事项，例如不履行或违约这一条件。从这个意义上来说，设立这类担保的意图是让其与现金具有同样的担保能力。对承包商而言，提供这类保函的好处在于避免占用现金来为项目提供担保。
从历史上看，东盟区域的很多项目业主较为保守，通常只有在承包商违约最为严重的案例中，他们才会寻求执行见索即付保函。但是，近年来，项目业主执行担保，先取得现金再争论结果的情况逐渐增多。相应地，笔者也发现承包商越来越多地通过法院或仲裁程序来寻求对见索即付保函下付款的限制。鉴于这些实践层面的变化，各方应谨记一些实用技巧：
第一步：预先约定对出具保函银行的要求。基础施工合同通常会预先规定开具保函的银行所需符合的一些标准。对项目业主而言，最好的做法是约定某一具体的机构来出具保函。如无法做到这一点，项目业主至少应设定出具保函银行的所在地和信用等级要求。
出具保函的银行的所在地非常重要，保函本身的管辖法律也是如此。当承包商寻求对保函项下的付款进行限制时，这些因素将决定承包商需要符合的法律要求。举例而言，如果一份保函由新加坡银行开具且保函受新加坡法律管辖，则承包商需证明业主执行保函的请求具有欺诈性或者显失公平方可对付款进行限制；但如保函由印度尼西亚银行开具，受印度尼西亚法律管辖，则印度尼西亚法院就不太可能签发止付令以限制付款。因此，出具保函的银行具体所在地的法律条款，会对保函的效用产生重大影响，当事方应对此认真协商。
第二步：确保保函属于真正的“见索即付”保函。如果一份保函只有在特定条件发生时才可被执行，那么该保函并不是一份真正的“见索即付”保函。对于业主在执行保函前必须符合的条件，从业主角度来说自然希望越少越好。与之相反，承包商则希望得到尽可能多的保障措施，以防止或拖延付款。
对这些竞争性利益的常见折中方案，是参照《见索即付保函统一规则》进行处理。该规则由国际商会于1991年首次采用。这份规则包括了一些旨在防止不公平要求的保障措施，包括：（1） 业主在提出索款要求后，必须向承包商发送一份符合规则的索款要求书及其他任何有关文件的副本；（2）索款要求书必须为书面形式并随附支持声明，指出承包商违反后的义务。因此，尽管业主无需向银行证明违约行为已发生，但承包商至少有机会了解业主主张了哪些违约情形，以使其在适当的情况下能够采取行动限制业主的索款要求。
来源：中国外汇