9月26日，美国证券交易委员会（以下简称“证监会”）通过了第163B条规定，允许所有公司使用市场测试沟通。此举将使所有公司都能利用新兴成长型公司（以下简称“新兴公司”）在首次公开发行中的常见做法。
什么是市场测试沟通？
根据1933年《证券法》第5(d) 条，新兴公司和其授权代表可以在提交注册声明之前和之后，与潜在投资者作口头或书面沟通来进行市场测试。新兴公司能评估市场对拟注册发行的兴趣，并获得投资者的宝贵反馈。根据第5(d) 条，在确认投资者身份后，新兴公司可以与合格机构买家（QIB）和机构认可投资者（IAI）进行市场测试沟通。
第163B条规定带来了什么变化？
第163B条规定将市场测试沟通的适用范围扩大至所有公司或其授权代表，并将允许其在提交注册声明之前和之后，与任何有理由认为是QIB或IAI的潜在投资者进行市场测试沟通。第163B条规定通过合理的信任标准来确定QIB和IAI，提供了比第5(d) 条更广泛的保护。第163B条规定也是非排他性的，即在与潜在投资者沟通时，公司还可以其他规则或豁免情形作依据，比如第5(d) 条、第163条或第164条。
第163B条规定在其他方面与第5(d) 条一致。特别是，市场测试沟通仍会构成《证券法》第2(a)(3) 条所指的“要约”，且沟通中的任何误导性陈述或遗漏仍受第12(a)(2)条的刑罚和《证券法》反欺诈条款所规制。因此，我们预期适用于市场测试沟通的现有“攻略”不会改变。比如，公司仍将保持市场测试沟通与注册声明间的一致性。此外，公司及其授权代表将继续采取合理步骤，以防止与非QIB和非IAI进行市场测试沟通（例如，在会议结束后从投资者处收回书面材料）。尽管第163B条规定中没有递交文件或解释说明的要求，我们预期证监会仍将继续要求公司在审核期间提供书面的市场测试沟通文件。
第163B条规定将在刊登于《联邦公报》的60天后生效。
公司应注意的五大要点
1.第163B条规定为上市前公司提供了“公平竞争环境”
现在公司私营状态的持续时间越来越长，越来越多私营公司（例如年收入超过10.7亿美元的私营公司）希望进行首次公开发行或直接上市，却缺乏作为新兴公司的资格。根据第163B条规定，这些公司将能在发行过程中的保密阶段，从QIB和IAI处收集有价值的信息。
2.所有报告公司都将能参与提交注册前沟通
第163B条规定将允许公司及其授权承销商与潜在投资者进行讨论，使其在提交注册声明前评估市场对拟注册发行的兴趣。在此之前，许多报告公司必须先提交注册声明才能进行讨论。公司仍需遵守报告公司的披露义务（如公平披露原则），但新例对发行过程作出巨大改进，有助于报告公司在公开披露其意图前评估市场利益和条款，降低执行风险和过早披露的弊端。
3.谨慎进行同步或后续私募
尽管第163B条规定不阻止公司在市场测试沟通后进行同步私募或代替注册发行，但证监会提醒，公司需考虑各种事实和情况，衡量市场测试沟通是否构成大范围融资。实际上，如对此存有疑问，公司可以依据允许大范围融资的私募发行豁免条例（例如第506(c)条规定）进行发行，或限制投资者以其他排除有豁免可能性的融资方式（例如投资者与发行人之间存在实质性和既存的关系）参与。
4.验证投资者的身份
根据第163B条规定，公司无需采取规定的特定步骤来验证投资者的身份。证监会认为，根据第144A条规定和第501(a)条规定，公司应继续依据他们目前使用的方法，来合理确认投资者作为QIB或IAI的身份。
5.无递交文件或解释说明要求
新规定和现行的市场测试沟通一样，无需向证监会递交根据第163B条规定所进行的市场测试沟通。此类沟通也不需要包括任何指定的解释说明。关于首次公开发行或直接上市，上市前公司应预料到证监会将继续要求有关市场测试的书面沟通副本，以审查其注册声明。
作者：Bill Hughes律师、Niki Fang律师以及Jevon Potts律师
来源：
（来源：上海市商务委、走出去服务港，资料来源：美国奥睿律师事务所）